手机短信 广告查阅

机短信在当今社会已经并将继续扮演着重要角色，为我们的生活带来极大的便利和实惠，然而这种新型交流方式的出现也随之带来很多负面效应，利用手机短信发送骚扰广告信息，扰乱正常的社会秩序和越来越多的侵权事件，导致新的法律问题不断涌现。本文结合手机短信广告的特点及社会的实际状况和现行法律制度的基础上，试从民法的角度，探讨手机短信广告的侵权民事责任，并对如何保障手机用户的合法权益，建立健全现行法律提出一些粗浅看法。
手机短信是近年来伴随着网络技术的高速发展而出现的一项电信增值服务，其打破了传统信息交流方式的地域，时间和电脑终端设备的限制，以其经济性，便利，快捷及个性化的服务正广受青睐。据中国国家信息产业部在其官方网站上公布的数据表明：几年来我国手机短信息呈几何级数增长。国内短信业务2000年为10亿条，2001年为190亿条，2002年为900亿条，2003年为1600亿条，而2004年更是达到了2200亿条，为中国电信创造了近2200亿元的利润。

　　 事实证明,手机短信成为一种时尚的人们之间相互交流的桥梁,然而它也带给人们不容忽视的负面,且呈防不胜防的趋势。例如：各类虚假诈骗性信息，破坏社会秩序，淫秽色情短信危害青少年的身心健康，垃圾短信扰乱人们生活，手机病毒带来手机的损坏等等，随着短信业务的不断发展，这类社会问题如不及时得到解决，势必危害我国和谐社会的建构，市场经济的健康发展，乃至国家安全与稳定。因此，在全面建设小康社会，大力实施依法治国的今天，如何从法律上寻求规制，维护人们的切身利益，显得尤为重要。
关于手机短信息广告的概念及特征在我国法学界中并无明确提法，但依据短信息广告的实际操作性和特征，笔者认为短信息广告是指广告主以付费的方式，以手机短信为广告媒介，委托短信息代理商(运营商)，以对方手机为接受终端，通过相关工作台站及网络发布和传输商品或劳务信息以促成购买的传播活动。由于短信侵权是全新面孔，主要是指广告商违反相关法律规定,以发送有骚扰性质的手机短信的方式，侵犯短信接受方的人身及其财产权益，给接受方造成精神和人格上的损害。相比较传统的广告而言，短信广告的特点主要有：

　　 1.短信息大众传播范围的广泛性，短信服务商从单纯的人际传播变成大众传播者，即面向大众的信息发送者。同时，服务商除保证人际传播中个人特定信息传送外，还要对面向所有客户传播的公众信息进行搜集，选择，整理，加工，控制信息的流量和流向，实际上做着新闻信息的编辑和制作工作。这种特性使得在手机短信中有两种信息存在，即短信广告和私人信息，这种特点使用户事先无法做出选择。

　　 2.短信息的不需要用户的许可，可直接传播。短信息中私人信息和商业广告的混合，均是以相同的形式出现，这决定了手机用户在接收短信的同时也可能接受到短信商业广告。否则，只能选择关闭短信息功能。因此，用户开通了短信功能，接意味着他可能会接受到骚扰短信。

　　 可见，由于短信息先天的特点，使用户在选择了用了短信息功能之后，商业短信息广告便可以未经用户同意，到达手机用户，而大量的私人通信以外的信息，不仅会对用户的生活，工作带来烦扰和破坏，侵犯用户的安宁权；手机病毒也可能趁虚而入，对其财产（手机）造成侵害，例如2003年春节期间发生了短信病毒突袭手机的事件，这种病毒名为“移动黑客”；同时，在短信广告传播的过程中还有可能包含有侵犯他人著作权，商业秘密等知识产权的内容。此外，在传播的图片和铃声均具有知识产权，任意传播将对原作者构成侵权。
短信息广告自身的特点，在当前相应法律监管体制不健全的情况下，短信广告侵权事件屡屡发生，而受害方的权益却的不到有效保障。法制早报网中有一则新闻---《短信侵权需立法遏制》，主要内容是“因联通骚扰短信致女友分手”，2004年4月刚刚到浙江余杭工作的胡志强，在手机入网联通后不断收到带有色情内容的骚扰信息。他通过1001与客服代表联系，并强烈要求取消此类短信。客服代表也表示肯定会解决这个问题。可事出不长时间，6月23日，他又收到了9888的涉嫌色情诱惑的短信，他又找到联通公司余杭营业部，余杭营业部当即表示：此类短信与联通公司无关，是9888短信违规操作导致，但答应给屏蔽掉。但他仍然接连收到这种短信。事出意外，被其女朋友看到了手机上的短信，就质问其中缘由，但他多次解释，仍被女友怀疑。愤怒不已的胡先生干脆直接找到联通的营业部门，要求他们解释。联通公司表示没有这个义务。

　　 于是胡志强便开始了与联通公司近一年的拉锯战式的交涉。在多次和女朋友发生争执后，女朋友最终提出了分手。2004年10月，胡志强起诉了中国联通有限公司杭州分公司。法院认为胡志强系中国联通有限公司余杭分公司的入网客户，状告的却是中国联通有限公司杭州分公司，两家单位均是独资经营的企业分支机构。原告与被告没有直接利害关系，故驳回原告的起诉。2005年1月，胡志强向杭州市中级人民法院上诉，二审维持原判。2005年4月，他又向杭州市余杭区法院提起诉讼，因为诉讼主体不适格，胡志强不得不撤诉。根据笔者在自己所在高校调查，类似的骚扰短信强制服务问题绝大多数手机用户都遭遇过，但苦于找不到一个有效的解决途径，广大手机用户（消费者）只能忍受这种短信的无休止烦扰。像上一个案例，相对于民事侵权表达方式而言，本身就是一个全新的面孔。发出骚扰信息的人应该知道会给当事人造成伤害，这是一种故意的行为，本案中侵害后果也是明确的。然而案例本身面临一个技术难度，就是谁是本案的侵权人，应当诉谁。像联通公司这样的运营商有没有责任，有什么样的责任。本文将在下文着重论述这些问题。

　　 (一)短信息广告在客观上给手机用户带来的干扰是否构成法律上的侵权以及是否承担民事责任。

　　 从以上事例可以看出，骚扰信息显然给人们的正常生活和精神健康带来极大的危害，在这种情况下完全可以认定其为侵权。因为手机用户与运营商之间本身就存在基础民事法律关系，即手机用户与运营商之间的入网协议，正是基于他们的合意行为才引起了二者民事法律关系的产生。单就这种民事法律关系来说，民事法律关系的主体是手机用户和运营商；客体为运营商向手机用户提供因其缴纳话费而产生的服务行为；内容即手机用户和运营商应享有的权利和必须履行的义务。新的《治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。第四十二条规定：有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

　　 1.写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；

　　 2.公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；

　　 3.捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；

　　 4.对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；

　　 5.多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；

　　 6.偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。

　　 《民法通则》第一百零六条也规定：公民，法人，由于过错侵害国家集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。据此，短信息广告服务商及运营商在此种情况下应当承担侵权民事责任。

　　 然而，更为复杂的是，由于侵权行为的多种表现形式，侵权行为主体的多重性，故实现救济则临诸多挑战。从以上事例中可以看出，正因为胡先生的诉讼主题不适格，而法院亦无法认定，故屡遭撤诉。

　　 （二）侵权行为的表现形式及如何认定侵权行为主体与客体。

　　 目前手机短信的发送方式主要有以下几种：手机间点对点发送，通过人工声讯台发送，网站发送和网上软件发送。由于短信的多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化。如：运营商依据自己的便利，向用户发送的各种服务和娱乐造成侵权；网络公司向用户发送各种娱乐短信造成的侵权；普通用户之间发送的一些广告，娱乐信息，黄色信息以及其他短信造成的侵权等等。大量的非法短信一般采用网站和利用计算机软件发送。但不论采用何种方式，所有短信都必须经过移动电信的平台才能最终到达接受者的手机。也就是说，在垃圾短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的企业。而这类企业又包括两类，一种是物理网络运营者NP（NetworkProwder）为用户进行信息发送提供物理基础，主要为电信企业；另一种是介入服务者IAP（InternetAccessProwder）通过租用电信企业的公用通信线路或自己铺设的专用线路为其范围内的用户提供服务@。根据法学的一般原理，客体主要指权利义务所指向的对象，如上一节所述，在短信广告侵权行为中，其客体主要为短信服务尚们提供的各种服务。

　　 （三）手机短信息广告侵权民事责任的归责原则及责任承担。

　　 由上可知，短信侵权并不是唯一主体，且这些主体之间的法律关系也错综复杂。在发送商业短信息广告的不同主体之间，考查具主观意志，在其整个侵权的行为的实施过程中，相互之间并没有任何意思联络，不存在合意侵权行为，只是对手机用户构成一个共同的侵权危害结果。由于加害人的复杂性，本文对运营商或普通用户实施的行为予以简要论述。而重点就服务商与提供发送的企业在什么情况下承担发送商业垃圾短信广告的侵权责任及其归责原则进行探讨。

　　 考查欧美在相关的法律指令中对该种情况所采取的措施，本质上是采用过错责任原则。例如：欧盟与电子商务有关的法律指令中规定：服务者违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：1.信息是由他人发送的；2.信息的接收者是由他人而不是由服务商选择的；3.服务商没有选择或更改其传输的信息内容；4.信息的运输，存储是自动的，中介和暂时性的，切不超过合理所需的时间。由此可以看出，法律不要求服务商履行审核监控义务，只有在服务商知道该侵权或违法行为发生而不阻止的时候才承担责任，否则不予承担。笔者以为在商业短信息广告的侵权行为中，因其服务商和发送者与侵权行为的相对方即手机用户之间有不同的权利和义务，故归责原则应区别对待，严格认定服务商与发送者之间谁的过错，或其共同过错。对于服务商负有审核监控义务不履行且知道该侵权或违法行为发生而不予阻止的时候应采取推定过错原则，在这种情况下，如果单独采取过错原则则显然不现实的，因为没有什么能够证明服务商是否知道侵权或违法行为发生；而对于发送者与服务商串通，利用服务商掌握用户的号频资源优势来发送手机商业短信广告则应采用严格责任原则，不论其是否有过错；对于发送者连续发送短信广告致使用户的正常生活秩序受到干扰而服务商不作为的，则应采取公平责任原则，只有按照以上的归责原则详细加以区分，才能有利于其侵权行为主体的责任承担。

　　 对于运营商向用户发送各种服务和娱乐短信造成的侵权。属于运营商直接侵权，并构成违约行为与侵权行为之间的竞合。不管这类短信收费与否,其发送必须事先征得用户的同意和事后的追认,否则一律构成侵权。因为用户要花费大量的时间阅读并删除这些短信,同时也会造成用户手机的有形磨损和可能不该支付的费用支出。运营商依据自己的便利而滥发短信的行为，损害了用户利益，侵犯了用户的安宁权，构成侵权。而且，手机用户与运营商达成入网协议时，二者之间就形成了民事合同关系，基于这种民事合同关系，他们之间享有一系列的权利义务。运营商依据自己的便利,向用户发送的各种服务和娱乐短信，违背了其与手机用户间约定的提供良好服务的义务，构成违约。

　　 对于网络公司向用户发送各类娱乐短信造成的侵权。这类短信通常收取高额的费用,每条可以达到5元人民币以上。这类短信构成侵权的原因主要是用户事先未订制,事后未要求继续发送,而网络公司向用户连续或间断地发送了这类娱乐短信并通过运营商收取了数额不等的费用。在这种情形下，如果运营商有故意或过失，构成与网络公司共同侵权，运营商应承担侵权责任；在没有故意或过失的情况下，运营商不承担侵权责任。例如手机用户订制了网络公司的短信服务，网络公司通过运营商收取不正当的费用。如收费陷阱，恶意收费，而运营商没有过错。这种情况下，由网络公司单独承担违约或侵权责任，运营商不承担民事责任。

　　 对于普通用户之间发送的广告信息、娱乐信息、黄色短信以及其他短信造成的侵权，由侵权用户承担责任，但运营商应承担对短信的监控义务，如果运营商明知某条短信为侵权短信，在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止该短信继续传送，则主观上有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，应当在其责任承担范围内承担侵权的民事责任。同时，手机短信运营商负有协助权利人或有关机关收集侵权行为证据的义务，此为后话，不再做论述。
手机短信所引起的法律问题，从其诞生起就客观存在，并且日益挑战着法律。如何对其加以规制，并保护当事方的合法权益，成为法律人面临的重大课题。笔者认为虽然母亲我国没有明确的法律规制手机短信，但关于其法律原则却早已有之，要实现对受害放的法律救济，有必要从立法，司法，行政等方面多管齐下。

　　 (一)建立健全短信管理方面的法律法规，加强法律调控，确定短信的监管主体和监管方式。

　　 1.宪法是对我国进行短信监管立法的根本指导。宪法作为国家的根本大法，第三十七到第四十条分别就公民的人身自由，人权尊言不受侵犯，住宅不受侵犯，通讯自由和通讯秘密受法律保护等权利。而这些权利与手机短信广告侵权民事责任密切相关。

　　 2.短信违法虽然在现行法律法规中能够得到规制，但由于没有专门的法律加以规制，往往对违法行为的追究存在严重障碍。这些障碍既有技术性的，也有法律性的，但主要是法律性的，表现在电信服务商以及其他相关人员的法律地位及其责任界定不明确，服务商与用户间的权利义务不明确，短信发送者资料的披露与保护等等，因此有必要通过立法回答这些问题。对于技术性的问题，有必要设立统一的行业技术标准，即手机须具备有信息台功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。二是必须由法律对发广告的商家和无线服务供应商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与无线服务供应商达成协议，再由服务供应商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。

　　 （二）完善司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终的救济手段。对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的运营商，手机用户的权利若因此受损可以采取集团诉讼的方式向法院提起诉讼，选择诉讼代表人进行具体的诉讼行为，裁判结果适用于所有选择诉讼代表人的人。这对出于某种心理不愿亲自起诉的中国人来说，是一个很好的方式。法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。

　　 （三）有关部门应该加强对手机入网以及短信群发业务的规范管理，做到手机用户必须凭身份证明入网，并填写相关资料，以便违法后有据可查。当前手机入网制度的放开，很大程度上是电信企业利益驱使的结果。这种入网登记制度给违法短信广告以可乘之机，也给司法救济的取证带来难度。

　　 只有坚持多种方式齐抓共管，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的救济体系，保障有序的社会公共秩序和人们的正常安宁的生活。